“¿NFT? ¡Nos vemos en el próximo episodio!”

NFT

MiCA (Reglamento de Mercados de Criptoactivos de la Comisión Europea) ha alcanzado un nuevo hito en camino a su adopción: el 5 de octubre, el Consejo de Europa aprobó una nueva versión de la propuesta de reglamento con algunos cambios que se insertan en el texto acordado el verano pasado entre el Parlamento, la Comisión y el Consejo, como resultado de la so- llamado procedimiento triálogo. Los próximos pasos institucionales consistirán en un paso el 10 de octubre en el Econ (es decir, la Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios del Parlamento Europeo) y finalmente el paso final en el Parlamento Europeo en una sesión plenaria. Entonces sólo quedará esperar a su publicación.

Ya se ha dicho bastante sobre esta sustanciosa legislación: nacida vieja y, sobre todo, incompleta, a pesar de la petición de principio que quisiera convertirla en una especie de compendio general y abarcador sobre los criptoactivos.

De hecho, incluso leyendo el último texto que salió de la pluma del Consejo de Europa el 5 de octubre, queda claro que DeFi y NFTpor regla general y sujeto a supuestos específicos, quedan fuera del alcance de MiCA.

La versión actual de MiCA no cubre NFT

Hablando de NFT, incluso después de los últimos ajustes textuales, siguen siendo un objeto misterioso para la ley europea, al igual que lo son para la ley nacional italiana.

Ya hemos tenido ocasión de escribir sobre este tema: en el derecho italiano no existen reglas específicas que definan analíticamente el concepto. Además, la definición de moneda virtual contenida en la ley ALD (Decreto Legislativo 231/2007) es tan amplio y desbordante (mucho más allá de la definición contenida en las directivas ALD europeas) que corre el riesgo de incluir, sin razón, también las NFT.

Esto se traduce en un marco de serias incertidumbres tanto en el frente fiscal como en el ALA.

Hoy está claro que aquellos que esperaban que la normativa europea aportara algo más de certidumbre sobre este tipo específico de activo se sentirán defraudados.

De hecho, el examen de la versión de la norma actualizada el 5 de octubre muestra, en un sentido general, la voluntad explícita del legislador europeo de no incluir la cuestión de las NFT en el ámbito de la regulación, salvo en aquellos casos en los que estas los bienes, a pesar de su apariencia formal, se prestan de facto a usos que en la práctica los hacen fungibles, pero postergando su regulación específica para una fecha posterior.

En resumen, para las NFT, el legislador europeo se está tomando su tiempo y parece decir:

“¿NFTS? Lo descubrirás en la próxima entrega”.

La lectura del texto revela la voluntad del legislador europeo de delegar en la ESMA (Autoridad Europea de Seguridad y Mercados) y las ESA (es decir, los supervisores bancarios, de mercados y de seguros europeos) la tarea de llegar a una clasificación analítica de los distintos tipos de criptoactivos. .

A continuación, se encomienda a la Comisión Europea la tarea de elaborar un informe, previa consulta tanto con el ESMA y EBA (la Autoridad Bancaria Europea), sobre el estado del mercado de activos no fungibles y únicos y la adecuación del marco regulatorio a las especificidades de dicho mercado. Todo ello dentro de los 18 meses siguientes a la entrada en vigor del reglamento.

Para ser claros: No es que la redacción actual de la regulación propuesta carezca de referencias a este tipo de activos.

Cómo interpreta el nuevo reglamento europeo los tokens no fungibles

En la parte del preámbulo de la propuesta, por ejemplo, está el “considerando” (6b) que aclara la intención del legislador de no incluir en la regulación lo que se define como “criptoactivos que son únicos e infungibles con otros criptoactivos”. , incluido el arte digital y los coleccionables, cuyo valor se atribuye a las características únicas de cada criptoactivo y la utilidad que proporciona al titular del token”.

El considerando (6c) luego proporciona algunas pautas para atribuir o excluir la naturaleza de los activos no fungibles. Así se establece que las fracciones de un activo no fungible no deben ser consideradas como no fungibles; que las emisiones en serie o las colecciones en gran número deben ser un indicador de la fungibilidad real del activo; que la mera atribución de un identificador único de un criptoactivo no debe considerarse en sí mismo un indicador suficiente para calificar un activo en particular como no fungible; finalmente, que la regulación se aplique también a aquellos bienes que, aparentando ser infungibles, en realidad tienen características sustantivas que no lo hacen serlo; y que, para la debida calificación, las autoridades competentes deberán transitar hacia un criterio de fondo sobre la forma, independientemente de la calificación que pueda atribuirle el emisor.

Estos preámbulos son seguidos en la parte dispositiva de la propuesta donde se dictan las normas vigentes.

Así, en Artículo 2, párrafo 2.a establece expresamente que el reglamento no se aplica a los criptoactivos que sean únicos y no fungibles con otros criptoactivos.

Artículo 122 ter regula que el diferimiento en la adopción de la regulación específica al resultado de un informe de la Comisión Europea y, en el apartado 1 letra (d), define el contenido del informe sobre la base del cual se evaluará la promulgación de la futura regulación.

Por lo tanto, dicho informe debe contener un reconocimiento del desarrollo de los mercados de activos no fungibles, sobre la adecuación del tratamiento regulatorio de este tipo de activos, y un reconocimiento de la necesidad y viabilidad de la regulación de las entidades que ofrecen servicios únicos y no fungibles. -bienes fungibles y de entidades que presten servicios relacionados.

Carece de una serie de indicaciones que en cambio estaban contenidas en el texto anterior referentes a bienes singulares e infungibles. Por ejemplo, el art. 4 en el apartado 2, del texto anterior, si bien excluye para los criptoactivos no fungibles la aplicación de la mayoría de las obligaciones de redacción, notificación y publicación del libro blanco, impone sin embargo una obligación, incluso para quienes ofrecen este tipo de criptoactivos. -activos, para ser calificado como una “persona jurídica” y observar algunas obligaciones generales: actuar de manera honesta, correcta y profesional; transparencia e inteligibilidad en las comunicaciones; prohibición de conflictos de interés; obligación de observar estándares de seguridad de acuerdo con la norma; actuar en interés de los usuarios, aplicar los principios de par condicio, etc.

En resumen, si en los próximos pasos en la comisión de Economía y en el Parlamento la propuesta de reglamento no encuentra cambios significativos improbables, el texto que se apruebe dejará sin resolver las múltiples cuestiones relacionadas con la falta de una clasificación adecuada de este tipo de activos.

Estos son temas de crucial importancia para los operadores y usuarios. Estos incluyen el tema de las regulaciones contra el lavado de dinero, pero también el aspecto de la correcta aplicación del IVA: ambos temas tienen relevancia para la Unión Europea.

Una oportunidad perdida, probablemente condicionada por la tensión exasperada hacia las cuestiones más estrictamente monetarias y financieras relacionadas con el criptomundo, que ha desviado la atención de la necesidad real de dotar de herramientas que faciliten un desarrollo ordenado de iniciativas y actividades económicas en los múltiples campos de aplicación. de tecnologías criptográficas.